“打飞机”服务算不算卖淫？立法机构应明确解释（图）

发廊经营者提供“打飞机”服务，算卖淫吗？不少人可能还记得，几年前这个话题曾引发热议，在此回顾下——2013年6月，先是广东高院认为发廊经营者提供手淫服务无罪，随后过了一天，北京警方却认定“打飞机”、“胸推”等均属色情服务，认定为“卖淫嫖娼”。此后，一直没有权威说法出现，据《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）起草小组介绍，对于这一问题，“各地理解不一，学界争议也不小。起草小组经广泛调研，充分论证和协商后，仍未能取得一致意见。”

然而可惜的是，今年7月25日开始施行的《解释》依然未对“提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务能否认定为刑法意义上的卖淫”做出解答，直到近日《人民司法（应用）》2017年第25期刊出“《解释》的理解与适用”，才回应了这个问题。这篇文章表示，“对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。”然而，“刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的’卖淫’，因而对相关行为就不宜入罪。”

如此说来，且不论这个回应理据是否充足（详情可以看看这篇文章），姑且可以下个结论了：最高法院认为，提供“打飞机”服务不属于刑法意义上的“卖淫”。

为什么非要加“刑法意义上”呢？这是因为，我国的违法行为分为民事违法、行政违法、刑事违法三个大类，彼此是不重合的。当年广东高院认为提供“打飞机”服务不算卖淫，说的其实也是刑法意义上的卖淫，因为刑法和相关司法解释确实未规定提供“打飞机”服务能算“性交”，故根据“罪刑法定”这个刑法的“帝王条款”不予认定为卖淫；但北京警方认定“打飞机”算是“卖淫嫖娼”，依据的是行政法规——公安部曾经于2001年2月18日作出公复字[2001]4号的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》。该批复称：根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。

最高法成立的这个起草小组，其实也在很小心地回避这个问题，严格把行政违法和刑事违法区别开来，表示“行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念。违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。前述公安部的批复，依然可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。行政法规扩大解释可以把所有的性行为方式都纳入到卖淫行为方式并进行行政处罚，但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应进行扩张解释。”

然而，发廊提供“打飞机”服务，公安去查算作卖淫，由检察院提交到法院，却不算卖淫——法律这么矛盾，真的合适吗？对提供“打飞机”服务的发廊女，要行政拘留，对发廊老板，却可以放掉，这真的公平吗？

话题君认为，在这种情况下，应该尽快由立法机构出面，解释到底何为“卖淫”，让行政法和刑法两种意义上的卖淫统一起来。如果认为“非进入式”的性行为与“进入式”的性行为确实有本质差异，那公安部当年的批复是否需要调整，也应该让民众明确知晓。起草小组的这篇文章提议，“待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定。”希望这个“条件成熟时”不要又拖个三年五载。